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[판례평석]근저당이 설정된 부동산의 지분을 처분한 경우, 사해행위 여부를 판단하기 위한 근저당채무액수의 범위대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결
한삼인 제주대 법학전문대학원 교수  |  saminh@jejunu.ac.kr
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[474호] 승인 2013.12.09  11:56:14
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Ⅰ. 사실관계
원고는 소외인에 대한 대출금 채권자이고, 소외인의 처인 이 사건 피고는 연대보증인이다. 그런데 소외인과 그 처인 피고는 2003년 4월경 이 사건 부동산에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 같은 날 자신을 채무자로 하여 위 부동산 전체에 대하여 H은행에 채권 최고액 1억 3000만원의 근저당권을 설정하였다. 소외인은 2010년 3월 중순 경 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 1/2지분을 피고에게 증여하는 계약을 체결하고 피고에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 당시 부동산 시가는 1억5000만원으로 평가되었다. 피고는 2010년 3월 하순 경 이 사건 부동산에 관하여 농협에 근저당권을 설정하여 주고 9000만원을 대출받아, 같은 날 H은행에 원금 9000만원 및 이자를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다(그 말소 당시 원고의 소외인에 대한 피담보채권액은 이자 포함 9000여만원임). 원고는 소외인이 그의 처인 피고에게 이 사건 지분을 증여한 것은 사해행위에 해당한다고 주장하면서, 이 사건 증여계약의 취소와 함께 원상회복을 구하는 소를 제기하였다.

Ⅱ. 소송의 경과
1. 원심판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고가 당심에서 새롭게 주장한 사항에 대하여 아래 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재(소외인은 이 사건 증여계약 당시 채무초과의 무자력 상태에 있었으므로, 채무초과 상태에 있는 소외인이 사건 부동산 중 자신의 유일한 재산인 2분의 1 지분에 관하여 피고와 이 사건 증여계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자의 공동담보를 감소시키는 행위로서 채권자인 원고를 해하는 사해행위가 된다.

나아가 소외인은 이 사건 증여계약 당시 위 계약으로 채권자인 원고를 해하게 된다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이므로 소외인에게는 사해의사가 있었다고 할 것이고, 소외인에게 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분한데, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 5. 12.선고 97다57320 판결, 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 있어서 보건대, 소외인과 피고는 2003년 4월 2일 이 사건 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 각자의 명의로 소유권이전등기를 마친 공유자였던 사실, 이 사건 부동산에 관하여 2003년 4월 2일 채무자인 소외인, 근저당권자 주식회사 H은행, 채권최고액 1억3000만원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라고 한다)가 경료된 사실, 이 사건 증여계약을 원인으로 한 이 사건 이전등기를 마쳐 피고가 이 사건 부동산에 관하여 지분 전부에 대한 소유권을 가지게 된 후, 피고 또는 소외인은 2010년 3월 26일 위 H은행에게 그 피담보채무 9029만7813원(원금 9000만원 + 이자 29만7813원)을 변제하여 같은 날 해지를 원인으로 하여 제1근저당권설정등기의 말소등기를 마친 사실, 그 직후 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 채무자인 피고, 근저당권자 농업협동조합중앙회, 채권최고액 1억800만원으로 한 근저당권설정등기가 경료되었는데, 그 직전 피고가 위 농업협동조합중앙회로부터 9000만원을 대출받았고, 그 대출금을 이용하여 위와 같이 제1근저당권의 피담보채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는, 앞서 본 피고와 소외인의 관계, 피고 의 주장 자체로도 피고 회사의 재정상태가 어려웠고, 피고 회사의 대표이사가 소외인이라는 점을 알고 있었으며, 소외인이 이 사건 부동산을 담보로 제1근저당권설정계약을 체결하고 약 9000만원의 피담보채무를 부담하고 있는 것을 알고 있던 점, 이 사건 증여계약체결 시점 등에 비추어 볼 때, 피고에게 추정되는 사해의사를 번복하여 사해의사가 없었다고 인정하기 어렵고, 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다)와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고는 제1심 공동피고 소외인이 피고에게 증여한 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 H은행 근저당권의 말소당시 피담보채권액은 주채무자가 소외인이고, 피고는 연대보증인이자 물상보증인으로서 변제자대위에 의해 구상권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로 말소 당시 잔존채권액 9029만7813원 전액이 되는바, 이는 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 시가 7500만원을 초과하므로 소외인의 증여는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 등 참조), 위의 판단을 함에 있어서 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채무는 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결 참조), 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

2. 대상판결
사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조).

그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조).

이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

Ⅲ. 검토와 대상판결의 의의
시가를 넘는 금액의 저당권이 설정된 채무자의 부동산이 처분되더라도 부동산 소유관계가 공유관계라면 설정된 저당권 금액을 공유지분 비율만큼 나눠서 담보가치가 있는지를 판단해야 하는지 여부 즉, 저당권이 설정되어 있는 공유 부동산의 지분 처분행위가 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 지분 가액에서 공제할 피담보채권액이 전액인지, 공유지분의 비율에 따라 나눈 금액인지가 의문이다.

생각건대 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 일부가 물상보증인의 소유인 경우, 민법 제481조·제482조의 규정에 의한 물상보증인의 변제자대위권은 사해행위로 주장되는 법률행위 성립 이전에 이미 그 기초가 형성된 것으로서 선순위 담보로 보는 데 무리가 없어, 그 피담보채권액도 사해행위의 판단을 위한 피담보채권액에 산입되어야 함은 지극히 당연하다. 따라서 사해행위의 성립 여부를 따지기 위한 피담보채무액 산정의 경우, 채무자 소유의 부동산은 이시배당·동시배당에 무관하게 공동저당권의 피담보채권의 전액에 달할 때까지 피담보채무의 변제에 우선 제공된다 할 것이어서 채무자 소유의 부동산 가액 중 공동저당권의 피담보채권액 전액을 공제한 나머지 부분만이 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산을 구성하는 것이라고 보아야 한다.

그렇다면, ‘공유지분 비율만큼 나눠서 담보가치를 판단해야 한다’는 입장(안분설)을 취한 원심판결과는 달리, ‘시가를 초과하는 금액의 저당권이 설정된 채무자의 부동산은 공유관계와 상관없이 채권자취소소송의 대상이 되지 않는다’는 입장(전액설)을 취한 대상판결의 태도는 정당하다고 생각한다.

대상판결은 저당권이 설정되어 있는 공유 부동산의 지분 처분행위가 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 지분 가액에서 공제할 피담보채권액은 원칙적으로 공동저당권의 피담보채권액 전액이라는 점을 분명히 밝혔다는 점에 그 의의가 있다 할 것이다.

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